Серии. Это должно внести вклад в развитие сети контактов между юристами обеих стран и одновременно помочь юристам-практикам, занимаю - korshu.ru o_O
Главная
Поиск по ключевым словам:
Похожие работы
Серии. Это должно внести вклад в развитие сети контактов между юристами обеих стран - страница №1/7


Европейское корпоративное право: Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе


Реклама:

Как раскрутить и продвинуть сайт www.sait-prodvinut.ru

Создание новых сайтов www.irb-sem1.narod.ru

От издателя

Публикация серии основополагающих трудов по гражданскому и экономическому праву Германии и Европы на русском языке учитывает, прежде всего, потребность российских юристов в информации о правовом регулировании в Германии - важном партнере России в международных отношениях - и в Европейском союзе. Одновременно российские юристы получают возможность лучше узнать собственную правовую систему путем сравнительного правоведения.

В данную серию входят работы как германских, так и российских авторов, посвященные правовым вопросам по теме серии. Это должно внести вклад в развитие сети контактов между юристами обеих стран и одновременно помочь юристам-практикам, занимающимся вопросами германского и европейского права, лучше понять эти правовые системы.

С публикацией данной книги в эту серию впервые включается работа российского автора. Это обусловлено тем, что европейское корпоративное право - новая, находящаяся в постоянном развитии материя, которой до сих пор было посвящено мало публикаций для российского круга читателей. В сфере корпоративного права особую роль играет свобода перемещения места нахождения компаний в Европейском союзе, поскольку такое перемещение имеет целый ряд правовых последствий для национального права государств-участников ЕС. Кроме того, в работе освещены различные сравнительно-правовые аспекты, которые могут представлять интерес для российского читателя.

Еще одна причина, по которой основопологающие юридические труды по данной теме публикуются на русском языке, - это желание вовлечь российских юристов в правовой диалог в сфере развивающегося европейского права и тем самым обогатить этот диалог.


Доктор юридических наук, профессор

Вильфрид Бергманн



Предисловие

Свобода перемещения компаний в Европейском союзе - правовой институт, который в настоящее время стремительно развивается и в ближайшем будущем несомненно изменит облик корпоративного права европейских стран. Открытие национальных границ для компаний неизбежно приведет к тому, что отдельное государство ЕС при формировании национального корпоративного права в большей степени должно будет учитывать право своих европейских соседей. В результате этого национальное корпоративное право, огражденное от внешних влияний, постепенно станет явлением прошлого.

Это касается, однако, не только ЕС, но и России. Если мы хотим, чтобы российское хозяйственное и корпоративное право было привлекательным для иностранных предпринимателей и конкурентоспособным на международных рынках, то оно должно отвечать международным стандартам. Данную цель легче достигнуть, наблюдая за развитием корпоративного права в других странах и анализируя новые тенденции. Хочется надеется, что данная книга внесет вклад в разрешение этой задачи.

Представляемая вниманию читателя работа была защищена в качестве кандидатской диссертации на юридическом факультете МГУ им. М.В.Ломоносова в сентябре 2003 г. Работа такого рода может быть осуществлена только при многосторонней поддержке. В связи с этим мне хотелось бы особенно поблагодарить моего научного руководителя, доктора юридических наук, профессора В.В.Витрянского (Москва).

Проведение данного исследования стало возможно лишь благодаря длительной научной стажировке в Германии, за которую я должна поблагодарить Германскую службу академических обменов. Стажировка проходила сначала под руководством профессора Прюттинга в Кельне, затем под руководством профессора Люттера в Бонне. Обоим я очень признательна за их помощь и поддержку.

Профессора Бергманна и издательство "Волтерс Клувер" я благодарю за включение книги в серию "Гражданское и экономическое право Германии и Европы".

Остается пожелать, чтобы книга послужила поводом для критической и одновременно плодотворной научной дискуссии в сфере корпоративного права.





Елена Дубовицкая



Введение

Созданное на основании вступившего в силу 1 января 1958 г. Римского договора, Европейское сообщество (ЕС) было направлено на экономическую интеграцию государств-членов (участников) ЕС и создание Единого рынка товаров, работ и услуг. В Договоре о ЕС нашла отражение идея, что необходимым условием функционирования подобного рынка является оптимальное распределение экономических ресурсов на всей территории Сообщества. Товары, рабочая сила, капитал должны были отныне обращаться на территории государств-участников ЕС так, как если бы они были одним государством. С этой целью в Договоре о ЕС изначально были закреплены четыре основополагающие экономические свободы:

1) свобода обращения товаров;

2) свобода перемещения лиц;

3) свобода оказания услуг;

4) свобода движения капитала.

Свобода перемещения лиц включила в себя и право обосновываться за границей для осуществления самостоятельной, направленной на извлечение прибыли деятельности, а также право создавать для этого компании в любом государстве ЕС. Более того, уже созданные в одном государстве ЕС компании были наделены правом свободно переносить свое место нахождения в другое государство ЕС (ст. 43, 48 Договора о ЕС, ранее - ст. 52 и 58).

Возможность переносить место нахождения компании из одного государства в другое (свобода перемещения компаний), неразрывно связана с идеей Единого рынка. Компании должны иметь возможность выбирать для своей хозяйственной деятельности на территории Сообщества место с наиболее благоприятными экономическими, правовыми, социальными и прочими условиями, а также переносить свое место нахождения в зависимости от изменения данных условий. По истечении определенных переходных сроков экономические свободы приобрели непосредственное действие. Для ст. 43, 48 Договора этот срок истек в 1969 г. Несмотря на это, на практике национальное право продолжало и до сих пор продолжает препятствовать переносу места нахождения компаний из одного государства-участника в другое. До сих пор компаниям полностью гарантировано лишь право на создание в других государствах-участниках филиалов или дочерних компаний в соответствии со ст. 43 Договора, но не право на перенос собственного места нахождения. Между тем не прекращаются попытки обеспечить компаниям реальную свободу перемещения. На это направлен проект Четырнадцатой директивы ЕС, посвященный переносу уставного места нахождения компании с одновременной сменой применимого к компании права. Тенденция к признанию за компаниями права на перенос своего места нахождения наблюдается и в практике Европейского суда. Наконец, принятое недавно Постановление ЕС о Европейском акционерном обществе также позволит национальным компаниям переносить свое место нахождения, используя для этого в качестве инструмента Европейское АО; данная возможность считается чуть ли не главным достижением упомянутого постановления.

Экономика требует свободы перемещения компаний, но национальный законодатель зачастую сопротивляется интеграции из-за недоверия к иностранным компаниям и сомнения в их соответствии национальным стандартам. Корни этого недоверия лежат в различии корпоративного права государств-участников и предположении, что иностранное корпоративное право хуже защищает интересы кредиторов компании, ее работников или ее участников. Для конкретного государства допустить, чтобы иностранная компания свободно действовала на его территории, означает подвергнуть опасности собственный правовой оборот. Данную проблему должно было решить проводимое в ЕС сближение национального корпоративного права. С этой целью в Договор был включен п. "g" абз. 2 ст. 44 (ранее п. "g" абз. 3 ст. 54), наделяющий ЕС правом координировать предписания национального корпоративного права государств-участников в интересах участников компаний и третьих лиц путем принятия соответствующих директив. К настоящему моменту принято девять таких директив, все из которых вступили в силу. Круг вопросов, регулируемых этими директивами, оказался значительно шире, чем защита участников компаний и третьих лиц в условиях свободного перемещения компаний. Причиной послужило постепенное распространение в литературе и практике мнения, что гармонизация права, проводимая на основании п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора, не может ограничиваться реализацией принципа свободы перемещения компаний, а имеет более глобальные задачи: создание более или менее однородного корпоративного права с целью обеспечить компаниям из разных государств одинаковые условия для конкуренции. Тем не менее, до сих пор однородное корпоративное право создать не удалось и европейское регулирование в данной сфере остается достаточно фрагментарным. Практика, кроме того, показывает, что не удалось снять страх государств-участников перед иностранными компаниями, т.е. выполнить первоначальную задачу-минимум.

До 1993 г. - Европейское экономическое сообщество (ЕЭС).

Нумерация статей была изменена Амстердамским договором, вступившим в силу 1 мая 1999 г.

Troberg P. in GTE. 5. Aufl. Baden-Baden, 1997. Bd. 1. S. 1277.

В отечественной литературе для обозначения этого европейского правового акта традиционно используется не термин "постановление", а термин "регламент" (см., например, Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997; Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 2001; Европейское право/Под общ. ред. Л.М.Энтина. М., 2002; Право Европейского Союза/Под ред. С.Ю.Кашкина. М., 2002). Однако правильность такого перевода вызывает определенные сомнения. В Договоре о ЕС используется термин "ruglement" (франц. текст), "Verordnung" (нем.), "regulation" (англ.). Из них только французское слово "ruglement" можно перевести как "регламент", немецкий и английский термины однозначно переводятся как "постановление" (см. Англо-русский юридический словарь. М., 1993; Немецко-русский юридический словарь. М., 1985). Регламент же по-английски - это "standing order", по-немецки - "Geschдftsordnung". Термин "постановление" значительно лучше отражает и правовую природу данного акта ЕС. Регламент в общепринятом понимании регулирует деятельность какого-либо органа или организации, т.е. всегда распространяется на ограниченный круг лиц. Европейский же "ruglement" адресован неограниченному кругу лиц и играет в ЕС ту же роль, что закон или постановление органов исполнительной власти, имеющее нормативный характер. Учитывая изложенное, переводить указанный термин следовало бы как "постановление ЕС". Такой же перевод дается Н.Г.Елисеевым, см. Справочник по нормотворческой технике/Пер. с нем. 2-е изд. М., 2002.

Директивы и постановления, принимаемые органами Сообщества на основании Договора о ЕС, представляют собой так называемое "вторичное", или "производное", право. Они принимаются в целях реализации положений Договора о ЕС, являющего правом "первичным", и должны ему соответствовать. См.: Право Европейского Союза/Под ред. С.Ю.Кашкина. С. 123 и далее; Европейское право/Под общ. ред. Л.М.Энтина. С. 46-48.

См. из последних работ Schwarz G.C. Europдisches Gesellschaftsrecht. Baden-Baden, 2000. S. 7 и далее.

Глава 1. Свобода перемещения компаний




§ 1. Основы права ЕС

Перед тем как перейти к непосредственному рассмотрению темы, следует сказать несколько слов об особенностях европейского права. Особенностями обладает уже сам процесс европейского правотворчества. В то время как законодательная инициатива принадлежит исключительно независимой от государств-участников Комиссии, "законодателем" ЕС является Совет, служащий для выражения национальных интересов и в силу этого представляющий "скорее центробежные, чем центростремительные тенденции Сообщества"*(1). Противовесом для этих центробежных тенденций является, помимо прав Комиссии, также участие в законодательном процессе Парламента, который при совместном принятии решений Парламентом и Советом выступает законодателем наравне с последним. Процедура совместного принятия решений предписывается теперь Договором о ЕС в большинстве случаев, в том числе при принятии директив в сфере корпоративного права, что иллюстрирует постоянно растущую роль Европейского парламента*(2).

При принятии правовых актов органы ЕС в каждом случае должны опираться на конкретную норму Договора, наделяющую их соответствующей компетенцией - так называемый принцип специальной компетенции ("computence и attribution"). Такие нормы устанавливают как необходимую форму акта (постановление, директива и т.д.), так и процедуру его принятия (например, единогласное решение Совета или совместное решение Парламента и Совета)*(3). Для гармонизации корпоративного права такой нормой является п. "g" абз. 2 ст. 44 Договора, на основании которого принимаются корпоративно-правовые директивы. Более общими являются статьи 94 и 95 Договора (ранее ст. 100 и 100а), позволяющие ЕС гармонизировать нормы любой отрасли национального права, если они непосредственно влияют на формирование или функционирование Общего рынка. Указанные статьи используются, как правило, для гармонизации налоговых норм и норм, регулирующих рынок ценных бумаг*(4).

Европейский суд обеспечивает защиту права при толковании и применении Договора о ЕС (ст. 220 Договора). Его функции во многом сходны с функциями суда в классической системе разделения властей*(5). Национальный суд, сталкивающийся при рассмотрении конкретного дела с вопросами европейского права, имеющими значение для дела, может (а в определенных случаях обязан) передать эти вопросы на рассмотрение Европейского суда. Обязательным обращение является для национального суда, принимающего решение в последней инстанции (в абз. 3 ст. 234 Договора речь идет о "суде, решения которого в соответствии с внутригосударственным правом не могут быть подвергнуты пересмотру"). Он освобождается от этой обязанности только в случаях, когда не возникает сомнений в правильности толкования европейской нормы (так называемая доктрина "acte clair")*(6). Европейский суд истолковывает европейскую норму применительно к конкретному спору, но абстрактно, не разрешая сам спор. При намерении национального суда принять решение, отклоняющееся от соответствующей практики Европейского суда, он также обязан обратиться к Европейскому суду с запросом, что обуславливает "практически преторскую функцию" Европейского суда для развития европейского права*(7).

Все органы ЕС (в том числе и Суд) в своей деятельности обязаны руководствоваться принципом субсидиарности*(8). В соответствии с этим принципом в сферах, в которых ЕС не обладает исключительной компетенцией, деятельность ЕС допускается постольку, поскольку поставленные цели не могут быть удовлетворительно достигнуты на уровне государств-участников и в силу этого, учитывая их объем или действие, могут быть лучше осуществлены на уровне Сообщества. При этом Сообщество не может выходить за пределы того, что необходимо для достижения договорных целей. Договор о ЕС не содержит перечня вопросов, относящихся к исключительной компетенции Сообщества, однако принято считать, что к таким вопросам относятся лишь те, которые по определению не могут регулироваться государствами-участниками (например, европейская аграрная политика, политика в сфере рыболовства и внешней торговли)*(9). По логике к исключительной компетенции ЕС следует отнести и создание наднациональных организационно-правовых форм компаний*(10). Сближение национального корпоративного права к исключительной компетенции ЕС не относится и поэтому подпадает под действие принципа субсидиарности*(11). Практическое значение он имеет для корпоративного права при решении вопроса об интенсивности гармонизации. Так, принципом субсидиарности обосновывается в ряде директив и постановлений предпочтение рамочного регулирования детальному регулированию, а также попытки избежать разрешения конфликта национальных законов при гармонизации права.

§ 2. Регулирование свободы перемещения компаний в Договоре о ЕС




Общие положения

Одной из основополагающих экономических свобод является свобода перемещения лиц на территории Сообщества ("Freizьgigkeit", "la libre circulation des personnes", "free movement of persons"). Она охватывает свободное перемещение как наемных работников, так и лиц, осуществляющих самостоятельную, направленную на извлечение дохода деятельность. Свобода перемещения лиц, осуществляющих самостоятельную деятельность, получила в Договоре название "свобода учреждения"*(12). Статья 43 (ранее ст. 52) Договора о ЕС запрещает ограничивать свободу граждан одного государства-участника обосновываться в другом государстве-участнике для осуществления такой деятельности. Точно так же запрещены ограничения на создание гражданами в другом государстве ЕС агентств*(13), филиалов или дочерних компаний*(14).

Как поясняет абз. 2 ст. 43 Договора, свобода учреждения охватывает самостоятельную деятельность, направленную на получение дохода, а также создание на территории другого государства-участника предприятий, "в том числе компаний", и управление ими на тех же условиях, что и гражданами этого государства. Термин "охватывает" свидетельствует о том, что данная характеристика не является исчерпывающей*(15). Европейский суд в своей практике исходит из того, что "обосновываться в другом государстве для целей извлечения прибыли" означает фактически осуществлять какую-либо хозяйственную деятельность в другом государстве-участнике неограниченное время посредством созданного там на постоянной основе учреждения*(16). Учреждение следует понимать как бюро, офис и т.п.

В литературе определение свободы учреждения традиционно дается путем отграничения от других закрепленных в Договоре свобод, таких как свобода передвижения работников, свобода предоставления услуг и свобода движения капитала*(17). В данной работе представляется возможным лишь кратко остановиться на этих разграничениях.

Основное отличие от свободы передвижения работников заключается в том, что свобода учреждения подразумевает самостоятельную деятельность, деятельность "на свой страх и риск".

Отличия от свободы предоставления услуг (проблема отграничения возникает в случае, когда лицо, предоставляющее услуги, обосновывается для предоставления услуг за границей) состоят в следующем:

1) при создании "учреждения" лицо обосновывается в другом государстве, как правило, на длительный или на неопределенный срок, для предоставления услуг - лишь на ограниченный промежуток времени;

2) при предоставлении услуг отсутствует созданное на постоянной основе учреждение;

3) если речь идет о деятельности, при которой нет необходимости в постоянном учреждении, предприниматель, находящийся в одном государстве-участнике, но осуществляющий всю или почти всю свою деятельность в другом государстве, может при определенных условиях рассматриваться как лицо, воспользовавшееся свободой учреждения*(18).

Свобода предоставления услуг и свобода учреждения взаимно исключают друг друга. Иначе обстоит дело со свободой учреждения и свободой движения капитала, которые невозможно разграничить подобным образом. Абзац 2 ст. 43 Договора устанавливает поэтому, что инвестиции и иные вложения капитала, сделанные в рамках самостоятельной деятельности, направленной на извлечение дохода, исключаются из сферы действия свободы учреждения и регулируются исключительно нормами о свободе движения капитала (ст. 56-60 Договора)*(19). Особенно тесно связаны со свободой учреждения прямые инвестиции*(20), например приобретение долей участия в компаниях. Такие инвестиции рассматриваются исключительно как движение капитала в случаях так называемого "пассивного участия" (портфельные инвестиции). Если же при приобретении доли участия устанавливается контроль над компанией, то такая сделка одновременно подпадает под действие норм о свободе учреждения*(21).

Статья 48 (ранее ст. 58) Договора устанавливает, что для применения гл. 2 Договора, которая посвящена свободе учреждения, компании приравниваются к гражданам государств-участников. Иными словами, компании, созданные в одном государстве-участнике, обладают точно таким же правом обосновываться в другом государстве-участнике, как и граждане государств ЕС. Для компаний свобода учреждения обладает рядом особенностей.

Прежде всего, чтобы пользоваться свободой учреждения, компании в соответствии со ст. 48 Договора должны, во-первых, подпадать под содержащееся в данной статье определение компании, а во-вторых, состоять в определенной связи с Сообществом. Согласно абз. 2 ст. 48 компаниями*(22) признаются компании гражданского и торгового права, включая кооперативы, и другие юридические лица публичного и частного права, за исключением не преследующих цели извлечения прибыли. Несмотря на формулировку "и другие юридические лица", данная норма распространяется и на компании, юридическими лицами не являющиеся. Например, в торговом праве Германии полное и коммандитное товарищества формально не являются юридическими лицами (хотя и обладают многими правами юридического лица), тем не менее они признаются компаниями в смысле абз. 2 ст. 48. В данном случае решающей является определенная юридическая обособленность компании от ее участников*(23). В понятие "компания" включаются также юридические лица публичного права. Это вызвано тем, что государственные предприятия нередко принимают участие в экономической деятельности. На практике, однако, эти юридические лица могут пользоваться свободой учреждения только тогда, когда они по своей природе могут осуществлять хозяйственную деятельность за границей*(24). Компании, не преследующие цели извлечения прибыли, например культурные или благотворительные организации, не обладают правом на свободное перемещение. "Цель извлечения прибыли" в ст. 48 корреспондирует ст. 43 Договора, которая применительно к гражданам говорит о "самостоятельной деятельности, направленной на получение дохода". Это позволяет толковать "цель извлечения прибыли" также широко*(25). Достаточно, если компания занимается возмездной хозяйственной деятельностью. При этом не обязательно, чтобы полученный доход покрывал расходы или служил для компании источником существования. Тем более не обязательно, чтобы извлечение прибыли являлось основной целью компании. В противном случае кооператив, который сам не преследует цели извлечения прибыли, а только способствует получению дохода его членами, не подпадал бы под определение компании, несмотря на то что он прямо назван в абз. 2 ст. 48.

Для того чтобы лицо могло пользоваться свободой учреждения, необходимо, чтобы оно находилась в определенной правовой связи с ЕС. Применительно к физическим лицам эта связь устанавливается через категорию гражданства. Для компаний используется эквивалент категории гражданства, состоящий из двух условий, которые должны выполняться одновременно:

1) компания должна быть создана в соответствии с правовыми предписаниями одного из государств-участников;

2) уставное место нахождения, штаб-квартира или главное отделение компании должны находиться на территории Сообщества.

Создание в соответствии с правовыми предписаниями государства-участника означает, что компания отвечает требованиям одного из европейских правопорядков, что ее учредительные документы соответствуют праву одного из государств-участников и регистрация ее произведена также с соблюдением норм этого права*(26). Это обосновывает и право компании на свободное перемещение: поскольку правопорядки государств-участников признаются более или менее равноценными, то любое государство-участник должно признавать компанию, созданную в другом государстве-участнике, и не препятствовать ее деятельности на своей территории.

Уставное место нахождения, штаб-квартира или главное отделение компании должны находиться на территории Сообщества. Это перечисление является альтернативным, о чем свидетельствует предлог "или", поэтому достаточно нахождения на территории Сообщества (причем не обязательно на территории государства, где создана компания) одного из перечисленных признаков*(27). Под уставным местом нахождения понимается место нахождения, указанное в уставе компании. Штаб-квартира находится там, где фактически осуществляется руководство компанией*(28). Понятия "уставное место нахождения" и "штаб-квартира" соотносятся друг с другом так же, как российские понятия "юридический" и "фактический" адрес. В праве европейских государств, следующих теории оседлости, понятие "штаб-квартира" соответствует понятию "центр управления" или "фактическое место нахождения компании". Главное отделение - это место, где сконцентрированы важнейшие материальные и людские ресурсы, т.е. центр хозяйственной деятельности компании*(29).

Осуществлять свободу учреждения компании могут в двух формах. Компания, созданная в одном государстве-участнике, может перенести в другое государство-участник свое уставное место нахождения или свое фактическое место нахождения, штаб-квартиру. В этом случае речь идет об осуществлении первичной свободы учреждения*(30). Секундарная (вторичная) свобода учреждения означает свободу компаний создавать в другом государстве-участнике агентства, филиалы или дочерние компании. Как агентства, так и филиалы не обладают, в отличие от дочерних компаний, юридической самостоятельностью. Провести четкое разграничение между "агентствами" и "филиалами" в европейском праве затруднительно. Критики в данном случае прибегают к экономической литературе и делают вывод, что филиалы обладают несколько большей независимостью и могут, в свою очередь, открывать агентства*(31).

В настоящей работе речь пойдет о первичной свободе учреждения, т.е. переносе уставного или фактического места нахождения компании из одного государства-участника в другое. Для обозначения первичной свободы учреждения применительно к компаниям предлагается употреблять термин "свобода перемещения компаний" по аналогии со "свободой перемещения лиц", о которой говорилось в самом начале настоящего параграфа*(32). Этот термин в достаточной мере отражает суть явления: при переносе места нахождения в другое государство компания перемещается через границу.

Свобода учреждения охватывает любую деятельность, которая прямо или косвенно связана с переносом места нахождения компании за границу или созданием за границей дочерней компании (филиала, представительства). Поэтому в рамках свободы учреждения оценке могут подвергаться, например, нормы о приобретении земельных участков или о предоставлении налоговых льгот*(33). В деле "Segers" нарушение свободы учреждения было усмотрено в том, что управляющему иностранной компании было отказано в доступе к системе медицинского страхования*(34).



Свобода учреждения как "запрет дискриминации" и как "запрет ограничений"

Важным является вопрос, следует ли толковать ст. 43, 48 Договора исключительно как запрет дискриминации или же как выходящий за его рамки всеобъемлющий запрет ограничений. Запрет дискриминации требует предоставления иностранцам (иностранным компаниям) национального режима. Соответственно лица, желающие обосноваться в другом государстве для ведения самостоятельной деятельности, направленной на извлечение прибыли, должны соблюдать нормы этого государства, если эти нормы не дискриминируют их по сравнению с гражданами (компаниями) последнего*(35). Дискриминация может быть открытой (принадлежность государству является основанием для дискриминации) или скрытой, когда основанием для дискриминации формально являются иные критерии, нежели гражданство, но фактически дискриминируются иностранцы. В таком случае одно и то же национальное правило применяется независимо от гражданства, но обременяет исключительно или по большей части иностранцев.

Скрытую дискриминацию достаточно сложно отличить от ограничений. Ограничения в смысле ст. 43 Договора представляют собой правила, не направленные на дискриминацию иностранцев и фактически не дискриминирующие их, но способные воспрепятствовать реализации свободы учреждения или сделать ее менее привлекательной*(36). Например, требование о наличии национального диплома для права заниматься определенной деятельностью распространяется как на собственных граждан, так и на иностранцев и не направлено на дискриминацию последних. Тем не менее оно ущемляет права лиц, имеющих сравнимый иностранный диплом и желающих воспользоваться закрепленной в ст. 43 Договора свободой, и поэтому является ограничением*(37).

Первоначально свобода учреждения понималась исключительно как запрет дискриминации. Однако постепенно ст. 43 Договора стала толковаться как запрет ограничений. Ранее подобный переход произошел в практике Европейского суда в области свободы обращения товаров*(38), к которой необходимо обратиться и здесь. Наиболее важными решениями в данной сфере являются решения "Dassonville"*(39) и "Cassis de Dijon"*(40).

В решении "Dassonville" Европейский суд признал недопустимым "...любое торговое предписание государств-участников, которое способно прямо или косвенно, реально или потенциально нанести вред торговле внутри Сообщества"*(41). Речь в деле шла о правиле, применявшемся без дискриминации как к национальным, так и к иностранным товарам. В решении "Cassis de Dijon" Суд, однако, ввел важное ограничение: "Препятствия для внутренней торговли Сообщества, вытекающие из различий в национальных правилах о выпуске... товаров в обращение, оправданы, если эти правила необходимы для соблюдения императивных требований, в особенности требований надлежащего налогового контроля, защиты общественного здоровья, добросовестности торгового оборота и защиты потребителей"*(42).

Переход к толкованию ст. 43 Договора как общего запрета ограничений наибольшая часть критики*(43) связывает с решением Европейского суда по делу "Klopp"*(44).

Немецкий адвокат подал во французскую коллегию адвокатов заявление с просьбой допустить его к адвокатской практике в Париже. Одновременно адвокат желал сохранить и свое прежнее бюро в Германии. В заявлении ему было отказано, поскольку французское право разрешало адвокату иметь лишь одно бюро, расположенное в том судебном округе, где адвокат был допущен к практике. Европейский суд решил, что это правило, равно распространявшееся на собственных граждан и иностранцев, несовместимо со ст. 43 Договора (при этом Суд квалифицировал данное правило как скрытую дискриминацию).

В дальнейших своих решениях Суд продолжал развивать это широкое толкование ст. 43 Договора*(45). В деле "Kraus"*(46) Европейский суд решил, что Германия обязана признать приобретенную в Великобритании степень "LLM", поскольку со ст. 43, 48 Договора несовместимо любое национальное правило о приобретенной в другом государстве ученой степени, "применяющееся хотя и без дискриминации по признаку государственной принадлежности, но могущее воспрепятствовать реализации гарантированных Договором о ЕС основополагающих свобод или сделать их менее привлекательными для граждан Сообщества, включая граждан государства, издавшего данное правило... Иное возможно только тогда, когда национальное правило преследует правомерную цель, совместимую с Договором о ЕС и оправданную с точки зрения общественных интересов"*(47).

В решении "Gebhard"*(48) Суд сформулировал четыре условия, при которых национальные правила все же могут препятствовать реализации закрепленных в Договоре свобод или делать их менее привлекательными. Для этого национальные ограничения должны:

1) применяться без дискриминации;

2) быть оправданы императивными общественными интересами;

3) быть пригодными для осуществления преследуемой ими цели;

4) не выходить за пределы того, что необходимо для достижения этой цели*(49).

Толкование ст. 43, 48 Договора как запрета ограничений вызвало со стороны части авторов критику. Отмечалось, прежде всего, то, что из решений Европейского суда с неизбежностью следует вывод, что любое предписание национального корпоративного права, которое является более строгим, чем соответствующая директива, или которое затрагивает вопросы, директивами не урегулированные, способно усложнить перемещение компаний из государства в государство и сделать его "менее привлекательным"*(50). Это положение было расценено как нежелательное и сковывающее национального законодателя. Чтобы воспрепятствовать ему, стала активно проводиться мысль о том, что нельзя на компании безоговорочно распространять правила, применимые к товарам. Одновременно другие ученые полагали, что правила о товарах могут применяться и к компаниям, необходимо лишь соблюдать определенные условия. Например, Кноббе-Койк обратила внимание на то, что проблематика в сфере обращения товаров заключается в том, что если бы не было европейского права, то товар, поставляемый за границу, подвергался бы требованиям двух правопорядков. Точно так же обстоит дело с компанией, которая перемещается в другое государство. Поэтому государство-участник не имеет права ограничивать доступ иностранной компании на свою территорию. С другой стороны, создание за границей дочерней компании должно осуществляться по правилам того государства, где она создается, и здесь не может быть параллели с обращением товаров*(51).

Данная мысль, в корне совершенно верная, нуждается с сегодняшней точки зрения лишь в некоторых уточнениях. По сути, не только создание за границей дочерней компании должно осуществляться по правилам того государства, где она создается, но и осуществление в другом государстве хозяйственной деятельности в случае, когда компания уже обосновалась там, должно подчиняться правилам этого государства. И здесь также имеется параллель с обращением товаров: обращение товаров, уже пересекших границу, должно подчиняться правилам принимающего государства. Это подтвердил Европейский суд в своей более поздней практике в сфере обращения товаров, в получившем широкую известность деле "Keck"*(52). В данном деле речь шла о том, соответствует ли европейскому праву национальная норма, запрещающая продавать товары по цене ниже цены их приобретения. Несмотря на то что эта норма действовала в пределах одного государства (Франции), одна из сторон в процессе усмотрела ограничение свободы обращения товаров в том, что и иностранные товары не могли продаваться во Франции по цене ниже цены приобретения, хотя в других государствах ЕС это допускается. Суд не последовал этой аргументации. Запрет продажи по цене ниже цены приобретения он оценил как норму, ограничивающую определенные способы сбыта. Такая норма, по мнению Суда, не способна в смысле решения "Dassonville" прямо или косвенно, реально или потенциально нанести вред торговле между государствами-участниками*(53).

Решение "Keck" породило неясности, особенно в отношении того, что считать "способом" сбыта, и того, может ли государство ограничивать все или лишь "определенные" способы сбыта. Несмотря на это, корпоративно-правовая литература вновь сочла возможным провести параллель между свободой обращения товаров и свободой перемещения компаний. Так, Хаберзак пишет, что в случаях, когда речь идет о доступе на иностранный рынок, т.е. о перемещении компании в другое государство, ст. 43 действительно запрещает не только дискриминацию, но и ограничения, усложняющие доступ в другое государство. Когда же речь идет о компании, уже обосновавшейся в другом государстве, то тут запрещается лишь дискриминация. Такая иностранная компания должна осуществлять свою деятельность в соответствии с теми же правилами или ограничениями, что и национальные компании. Осуществление хозяйственной деятельности имеет в этом смысле много общего со способом сбыта товаров*(54).

Схожего мнения придерживается Еверлинг, который подчеркивает, что если лицо обосновывается для ведения деятельности в другом государстве, то предполагается, что оно обосновывается там на более или менее длительный срок. Эта длительность отличает свободу учреждения от свободы обращения товаров, где вообще нет никакой длительности, а речь идет лишь о доступе на рынок, или от свободы оказания услуг, поскольку оказание услуг ограничено временными рамками*(55). Чем больше эта длительность, тем оправданнее применение в полном объеме законодательства принимающего государства. "Лицо, желающее осуществлять свою деятельность в каком-либо государстве-участнике в течение длительного времени, должно интегрироваться в его правопорядок. Привилегированное положение иностранцев при этом исключается"*(56). В отношении компаний поэтому недопустимы лишь ограничения, препятствующие выходу на рынок принимающего государства. В дальнейшем компания должна полностью подчиняться праву этого государства.

Предложенная указанными учеными схема (выход на рынок - запрет ограничений, в дальнейшем - лишь запрет дискриминации), с одной стороны, подкупает своей четкостью и простотой. С другой стороны, именно по этой причине она в определенных случаях расходится с реальной действительностью. Троберг справедливо отмечает, что на практике все же могут возникнуть случаи, когда права лица, обосновавшегося в другом государстве, будут ущемлены недискриминирующим правом последнего, что приведет к ограничению свободы учреждения*(57). В таких случаях толкование ст. 43, 48 как запрета ограничений может быть оправданным. Эта точка зрения находит подтверждение в решении Европейского суда по делу "Futura"*(58).

Спор в этом деле возник из-за налогообложения филиала французской компании "Futura" в Люксембурге. Люксембургское право предоставляло компаниям возможность зачесть убытки прошлых лет в счет прибыли отчетного года. "Futura" захотела воспользоваться этой возможностью и зачесть убытки своего филиала в счет прибыли 1986 г. Это было возможно, однако, только при условии, что убытки находятся в экономической связи с полученными на территории Люксембурга доходами и, кроме того, финансовая отчетность за период, в котором возникли убытки, велась на территории Люксембурга по нормам люксембургского права. Иными словами, иностранная компания с филиалом в Люксембурге, желающая сослаться на убытки своего филиала, должна была наряду со своей финансовой отчетностью, ведущейся в соответствии с налоговым законодательством государства ее местонахождения, вести отдельную отчетность о деятельности своего филиала, отвечающую налоговому законодательству Люксембурга. Эта отчетность должна была к тому же храниться в Люксембурге, а не в месте нахождения компании.

Европейский суд признал это условие несовместимым со ст. 43 Договора о ЕС. Он пришел к выводу, что вполне достаточно, чтобы убытки, понесенные иностранной компанией-налогоплательщиком, находились в экономической связи с полученными на территории государства-участника (в конкретном случае Люксембурга) доходами. Кроме того, государство-участник может потребовать, чтобы иностранная компания доказала, что убытки, на которые она ссылается, согласно действовавшим в соответствующем отчетном году национальным нормам соответствуют по своей величине убыткам, реально понесенным на территории этого государства*(59).

Сравним это решение с указанной выше схемой. Прежде всего необходимо констатировать, что в деле "Futura" не шла речь о доступе на иностранный рынок: "Futura" давно вышла на люксембургский рынок, ее филиал осуществлял там деятельность уже в течение нескольких лет. По мнению Хаберзака и Еверлинга, в отношении компании, уже вышедшей на иностранный рынок, не допускается лишь дискриминация, но не ограничения. Возникает вопрос, что представляло собой люксембургское правило: дискриминацию или ограничение? В тексте закона речь шла только об иностранных компаниях: именно на эти компании возлагалась обязанность вести отчетность в Люксембурге и по нормам местного права. Это, казалось бы, свидетельствует о том, что мы имеем место с дискриминацией. С другой стороны, нельзя забывать о том, что и люксембургские компании обязаны составлять свою финансовую отчетность на территории и по праву Люксембурга. Поскольку для них это является само собой разумеющимся, то они не упоминаются в рассматриваемой норме. Таким образом, предписания принимающего государства распространялись в равной мере на все компании вне зависимости от их государственной принадлежности и их поэтому следует считать ограничением, а не дискриминацией. Недопустимыми эти ограничения являются потому, что они делают деятельность иностранной компании в Люксембурге "менее привлекательной", в особенности в результате возникновения дополнительных неоправданных расходов*(60).

Из этого неизбежно следует вывод, что в решении "Futura" не соответствующим европейскому праву было признано недискриминирующее национальное ограничение, затрудняющее деятельность компании, обосновавшейся в другом государстве-участнике. Тем самым опровергается точка зрения Хаберзака и Еверлинга: национальные ограничения следует признать противоречащими положениям Договора о ЕС, закрепляющим принцип свободы учреждения компаний, не только тогда, когда они затрудняют доступ иностранных компаний на рынок государства-участника, но и когда они затрудняют деятельность компании, уже вышедшей на рынок, делая эту деятельность менее привлекательной.



§ 3. Перемещение компаний в практике ЕС




Формы перемещения компании

Закрепленную в ст. 43, 48 Договора свободу перемещения на практике можно осуществлять в двух формах. При так называемом "формальном" переносе места нахождения компания переносит в другое государство свое уставное место нахождения. Такой перенос подразумевает, что компания исключается из реестра компаний в государстве своего создания и вносится в реестр принимающего государства. При этом автоматически изменяется применимое к компании право: таким правом становится право принимающего государства. Учредительные документы компании подлежат приведению в соответствие с этим правом.

Формальный перенос места нахождения компании сопряжен с рядом проблем. Прежде всего, это проблемы защиты кредиторов компании в государстве, из которого уходит компания. Такие кредиторы должны получить возможность удовлетворения своих требований, например, путем предоставления им соответствующего обеспечения. Далее, в защите нуждаются интересы участников компании, не заинтересованных в переносе (например, участников, голосовавших против решения о переносе и оставшихся в меньшинстве). По всей видимости, такие участники должны получать возможность выйти из компании с получением компенсации. Помимо этого затрагиваются и фискальные интересы государства, теряющего налогоплательщика. Формальное перемещение может затрагивать и интересы работников компании.

Указанные вопросы вряд ли могут быть эффективно решены каждым государством независимо от других. Положения Договора о ЕС в данном случае должны быть конкретизированы в актах секундарного права ЕС. С этой целью Комиссией был разработан проект Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компаний со сменой применимого права*(61).

От формального перемещения следует отличать фактическое перемещение компании. Уставное место нахождения в этом случае остается прежним, компания переносит за границу лишь свой центр управления или фактическое место нахождения. Фактическое место нахождения компании (effektiver Verwaltungssitz, siиge effectif, real seat) в современном понимании - это "место, где основополагающие решения руководства компании претворяются в текущие управленческие акты"*(62). Как правило, это место деятельности членов органа управления, ответственных за текущие дела компании*(63). Такое понимание пришло на смену пониманию фактического места нахождения как места, где принимаются решения руководства компании, и позволяет, например, учесть особенности отношений материнского и дочернего обществ, заключающиеся в том, что важнейшие решения принимаются материнским обществом, а проводятся в жизнь органами дочернего. Современное определение позволяет признать, что дочерняя компания обладает собственным, независимым от материнского общества центром управления*(64). С другой стороны, учитывается и тот факт, что с развитием современных средств связи руководство компании получает возможность принимать решения, физически не присутствуя в одном конкретном месте. Центр управления компании будет при этом находиться там, где принятые решения будут претворяться в текущие акты управления*(65).

В литературе перенос центра управления (фактического места нахождения) компании называется фактическим переносом или фактическим перемещением, в отличие от формального перемещения, являющегося процедурой "юридической"*(66). Ни исключения из реестра, ни регистрации в новом государстве при фактическом перемещении не происходит. В лучшем случае компания может зарегистрировать свой центр управления в принимающем государстве как филиал. По мнению ученых, необходимость в регулировании таких перемещений специальной директивой ЕС отсутствует, учитывая их сугубо фактический характер*(67). Существует, однако, иное мнение, согласно которому перенос центра управления должен заноситься в государственный реестр, в связи с чем и появляется необходимость в директиве ЕС*(68). Надо сказать, что такая процедура, по всей видимости, способна настолько усложнить перенос фактического места нахождения, чтобы сделать его совсем непривлекательным. Достоинства этого переноса заключаются как раз в простоте и отсутствии особых формальностей; если же требовать занесения его в торговый реестр, то процедура по сложности почти сравняется с переносом уставного места нахождения.

Проблемой при фактическом перемещении является то, что право государств-участников нередко содержит нормы, ограничивающие такое перемещение. Это могут быть нормы налогового права, например, если для переноса фактического места нахождения за границу необходимо получить согласие компетентных налоговых органов государства ее создания. Наиболее распространены, однако, коллизионно-правовые ограничения, связанные с тем, что ряд государств-участников предусматривает при фактическом перемещении компании смену применимого права.

Фактическое перемещение компании

В международном частном праве некоторых государств применимое к компании право определяется как право страны, где компания имеет свое фактическое место нахождения, где находится ее центр управления. Это положение получило название "теория оседлости". Из этой теории следует, что фактическое перемещение компании вызывает за собой смену применимого к ней права. В этом случае личным статутом или личным законом (lex societatis) компании становится не право государства, где она была создана, а право принимающего государства. Происходит, иными словами, смена статута*(69). Категория личного статута чрезвычайно важна для юридического лица, поскольку именно на ее основе решается вопрос о признании этого лица субъектом права, о структуре органов юридического лица, об ответственности участников и т.д.*(70) Смена статута приводит к тому, что вопрос о правоспособности компании должен решаться заново, теперь уже руководствуясь правом принимающего государства.

В противоположность теории оседлости, теория инкорпорации исходит из того, что личный статут компании определяется по праву государства, где компания была создана (инкорпорирована). Фактическое перемещение компании в другую страну не ведет поэтому к смене статута и право, на основании которого определяется правоспособность компании, никогда не меняется - таким правом всегда является право государства регистрации.

В границах Сообщества представлены обе коллизионно-правовые теории. Германия, Франция, Австрия, Бельгия, Люксембург, Греция, Португалия, Испания и Италия*(71) более или менее строго следуют теории оседлости. Теория инкорпорации представлена (в различных вариантах) в Великобритании, Ирландии, Дании, Швеции, Финляндии, Нидерландах.

Основная идея теории инкорпорации заключается в том, что компания, созданная в одном государстве, должна признаваться другими государствами даже в том случае, если ее фактическое место нахождения расположено за пределами государства инкорпорации. При переносе фактического места нахождения компания, таким образом, не должна опасаться утраты правоспособности. Это обеспечивает компаниям достаточную мобильность, что с самого начала являлось целью теории инкорпорации. Данная цель объясняется историческими обстоятельствами, в которых возникла теория инкорпорации. Она возникла в XVIII в. в Великобритании и обеспечивала претворение в жизнь экономических интересов колониальной империи, позволяя инкорпорировать компании по английскому праву и одновременно гарантируя им защиту этого права в месте их фактического нахождения*(72). В силу этого теория инкорпорации оказалась особенно пригодной для стран-экспортеров капитала, поскольку она отвечает интересам крупных инвесторов, завоевывающих новые рынки. Интересы государства, в котором действует компания, остаются при этом без внимания.

Достоинства теории инкорпорации заключаются в том, что легко определить личный статут компании и избежать ее ничтожности. Недостатки же состоят, во-первых, в том, что возможно образование компании в обход законодательства государства, где она впоследствии осуществляет свою деятельность, а во-вторых, что при выборе права инкорпорации чаша весов нередко склоняется в пользу права, которое хуже защищает интересы кредиторов, мелких акционеров, работников компании и так далее. Учитывая это, во многих странах, следующих теории инкорпорации, законодательство и практика выработали иные механизмы защиты названных интересов, нежели строгие требования при создании компаний. Так, в Великобритании достаточно развит государственный надзор за деятельностью компаний, при этом жесткие нормы английского права применяются и к иностранным компаниям, если они в достаточной степени связаны с Великобританией.

Теория оседлости возникла в XIX в. в Германии и Франции. Целью ее было воспрепятствовать проникновению иностранных компаний, созданных в соответствии с менее строгим корпоративным правом. Напомним, что по теории оседлости личным законом компании является право государства, где расположено ее фактическое место нахождения. Его перенос вызывает смену статута. Эти коллизионные положения могут дополняться строгим материальным правом, препятствующим признанию иностранных компаний или "уходу" национальных компаний за границу.

Для иллюстрации следует рассмотреть два случая:

1) иностранная компания переносит свое фактическое место нахождения в государство, следующее теории оседлости;

2) компания, созданная в государстве, следующем теории оседлости, переносит свое фактическое место нахождения за границу.

1) Перенос фактического места нахождения в государство, следующее теории оседлости, автоматически вызывает смену статута, независимо от того, какой теории следует государство инкорпорации. Личным статутом компании становится материальное корпоративное право принимающего государства, на основании которого решается вопрос о признании компании субъектом права. Для этого материальное корпоративное право требует, как правило, соблюдения внутригосударственных требований, связанных с регистрацией компании: без регистрации нет юридического лица. Данные требования автоматически не выполняются в случае, если компания создана в другом государстве. В результате такая иностранная компания не признается субъектом права. Потеря правосубъектности является при этом "материально-правовым следствием теории оседлости"*(73). От этого следует отличать последствия, которые материальное право принимающего государства связывает с потерей правоспособности. Они могут быть различными. Так, Бельгия, Люксембург, Испания, Португалия и Франция допускают дальнейшее существование иностранной компании если: а) государство регистрации не требует прекращения компании и б) учредительные документы иностранной компании соответствуют правовым предписаниям принимающего государства. Право этих стран позволяет не создавать компанию заново. Другие государства (Германия, Греция) в любом случае требуют создания нового юридического лица.

2) Перенос компанией своего фактического места нахождения из государства, следующего теории оседлости, за границу также вызывает смену статута. Для государства, где была создана компания, личным законом компании становится право принимающего государства. Дальнейшее зависит от того, какой теории следует принимающее государство. Если оно придерживается теории оседлости, то оно тоже расценивает происходящее как смену статута и применяет к компании свое материальное право, в результате чего правоспособность компании не признается. Если же принимающее государство следует теории инкорпорации, то оно для определения правоспособности компании обращается к праву государства ее создания. Происходит так называемая обратная отсылка (renvoi). Позволяет ли renvoi сохранить правоспособность компании и избежать ее ликвидации? Ответ зависит от того, какие последствия материальное право государства, где была создана компания, связывает с уходом компании за границу. Если оно, как, например, корпоративное право Франции, Греции, Италии, Люксембурга и Бельгии, допускает уход компании за границу без ликвидации, то ответ будет положительным. Если же оно в случае фактического перемещения компании за границу считает создание компании недействительным и требует ее ликвидации (Германия и Испания), то renvoi не спасает компанию*(74). Ликвидация, как правило, связана с обременительными для компании налоговыми последствиями. Она приводит к тому, что налогом облагаются так называемые "скрытые резервы" (не отражаемое в балансе реальное приращение стоимости имущества компании, образовавшееся на протяжении всей ее деятельности). Как замечает Нейе, "за такую цену никакая компания не захочет переносить свое место нахождения"*(75).

Сторонники теории оседлости указывают, что данная теория имеет защитную функцию*(76). Она направлена на защиту интересов кредиторов, участников и работников компании в государстве, следующем теории оседлости, от опасности, возникающей при проникновении на территорию этого государства иностранных компаний. Дело в том, что государство, следующее теории оседлости, защищает указанные выше интересы уже на стадии создания компании (например, путем установления требований к наличию у компании минимального капитала). Право иностранных государств может не предусматривать подобных механизмов, поэтому деятельность иностранных компаний внутри страны может привести к нарушению интересов кредиторов, участников и работников компании. Во избежание этого теория оседлости требует непризнания таких компаний, чтобы сделать для них перемещение в государство, следующее теории оседлости, непривлекательным.

На европейском уровне теория оседлости, а также связанные с ней нормы материального корпоративного и налогового права приводят к тому, что перемещения компаний крайне осложняются и теряют практическую привлекательность. Во-первых, государство, следующее теории оседлости, не признает правоспособность иностранных компаний, приобретенную ими при создании. Во-вторых, компании, созданные в самом этом государстве, лишаются возможности перенести свое фактическое место нахождения за границу с сохранением правоспособности. Тем самым теория оседлости ограничивает свободу перемещения компаний, закрепленную в ст. 43, 48 Договора о ЕС. Это очевидно в случае, когда государство, следующее теории оседлости, требует ликвидации национальной компании при перемещении ее за границу или не позволяет иностранным компаниям привести свои учредительные документы в соответствие с национальным правом. Однако даже более мягкая форма теории оседлости ограничивает свободное перемещение. Ограничения состоят в самом требовании смены статута, "в автоматизме непризнания компании в качестве иностранной в случае расхождения права, по которому компания была создана... и права, действующего в месте фактического нахождения компании..."*(77) Если развить эту мысль, то можно сказать, что любое правило, согласно которому личным статутом (lex societatis) компании становится не право государства, в котором она была создана, а какое-либо иное право, ограничивает свободу перемещения компаний, поскольку делает перемещение менее привлекательным.

Вопрос о соответствии теории оседлости, а также иных национальных ограничений фактического перемещения компаний Договору о ЕС уже неоднократно рассматривался Европейским судом. Первый раз данный вопрос был поднят в 1987 г. в деле "Daily Mail"*(78), второй раз - в 1997 г. в деле "Centros"*(79), а в третий раз - в 2000 г. в деле "Ьberseering"*(80).

В деле "Daily Mail" британская инвестиционная холдинговая компания намеревалась перенести свой центр управления (central management and control) из Великобритании в Нидерланды. Это решение было обусловлено налоговыми соображениями: перенеся центр управления в Нидерланды, компания вышла бы из-под действия определенных предписаний британского налогового права. Поскольку Великобритания в результате лишилась бы части налоговых поступлений в казну, требовалось согласие британского министерства финансов, в котором было отказано. Европейский суд признал этот отказ не противоречащим Договору о ЕС.

Следует отметить, что национальное ограничение в "Daily Mail" вытекало не из международного частного права (МЧП), а из материального налогового права Великобритании. Как и Великобритания, Нидерланды также следуют теории инкорпорации. Казалось бы, Европейскому суду следовало лишь проверить, соответствует ли указанное ограничение Договору о ЕС по четырехступечатой схеме, примененной им в решении "Gebhard"*(81). Тем не менее, Европейский суд уделил внимание в первую очередь вопросам МЧП. Он, прежде всего, указал: "В отличие от физических лиц, компании создаются на основании определенного правопорядка, в настоящее время, учитывая уровень развития права Сообщества, на основании национального правопорядка. Вне конкретного национального правопорядка, регулирующего их создание и их существование, они не обладают реальностью (курсив мой. - Е.Д.)"*(82). Вслед за тем Суд обратился к вопросу о том, какие же требования государства-участники предъявляют к созданию компании и переносу ее места нахождения, и констатировал, что одни государства требуют, чтобы на их территории находилось не только уставное, но и фактическое место нахождения, в результате чего фактическое перемещение без ликвидации невозможно, а другие позволяют переносить фактическое место нахождения за границу, но могут, как Великобритания, ограничивать это право. Договор о ЕС, по мнению Суда, учитывает эти национальные различия, поскольку ст. 48, определяющая круг компаний, которые могут пользоваться свободой перемещения, рассматривает уставное место нахождения, штаб-квартиру и главное отделение как равноценные привязки личного статута компаний. На этом основании Суд пришел к выводу, что вопросы, связанные с переносом как уставного, так и фактического места нахождения, не могут быть разрешены на основании положений Договора о свободе перемещения, а должны разрешаться либо на основании предусмотренного ст. 220 (ст. 293 нов. ред.) международного соглашения, позволяющего сохранять правоспособность компании при переносе ее места нахождения, либо на основании соответствующей директивы. Статьи 52 и 58 (ст. 43 и 48 нов. ред.) на современном этапе развития права ЕС не предоставляют компаниям права на перенос своей штаб-квартиры в другое государство-участник*(83).

Таким образом, в "Daily Mail" Европейский суд, по сути, не признал за ст. 43, 48 прямого действия и тем самым обеспечил национальным ограничениям свободы перемещения право на дальнейшее существование. Особое значение это имело для ограничений, вытекающих из МЧП государств-участников: из решения "Daily Mail" по крайней мере часть ученых сделала вывод, что свободно перемещаться могут только те компании, правоспособность которых признается международным частным правом государств-участников*(84). Этот вывод обосновывался следующим образом. Статья 48 Договора предусматривает, что, для того чтобы пользоваться свободой перемещения, компания должна быть "создана в соответствии с правовыми предписаниями одного из государств-участников". По мнению указанной части ученых, здесь имеется в виду не право государства, в котором компания была создана, а коллизионное право принимающего государства и то материальное право, к которому оно отсылает*(85). Представим себе теперь, что компания, созданная, к примеру, в Великобритании (теория инкорпорации), переносит свой центр управления в Германию (теория оседлости). Коллизионное право Германии отошлет к материальному праву страны, в которой компания имеет свое фактическое место нахождения. Таким правом будет германское право. В соответствии с германским правом компания не будет считаться созданной и, следовательно, ей не будет принадлежать право на свободное перемещение. Точно такая же ситуация складывается и в том случае, если компания, созданная в государстве, следующем теории оседлости, переносит свое фактическое место нахождения за границу, поскольку такое государство считает свои собственные компании, перенесшие фактическое место нахождения за границу, "не созданными"*(86). Иными словами, перенос фактического места нахождения возможен только тогда, когда и государство создания, и принимающее государство следуют теории инкорпорации и, кроме того, отсутствуют какие-либо ограничения, как это было в деле "Daily Mail".

Применительно к самому решению "Daily Mail", а также к его толкованию в смысле приоритета национального МЧП над Договором о ЕС необходимо сказать следующее. Что касается самого решения, то попытка Европейского суда вложить в ст. 48 Договора о ЕС некий коллизионно-правовой смысл вызывает сомнения. Статья 48 действительно рассматривает уставное место нахождения, штаб-квартиру или главное отделение как равноценные привязки, однако идет ли при этом речь о коллизионно-правовых привязках личного статута компании? С такой же долей вероятности можно предположить, что ст. 48 просто перечисляет юридические и экономические признаки, свидетельствующие о связи компании с Сообществом и не содержит каких-либо коллизионно-правовых идей. Учитывая это, решение "Daily Mail" имеет под собой не очень прочный фундамент. Что же касается приведенной выше интерпретации данного решения, то непонятно, почему при решении вопроса о создании компании определяющим будет не право государства создания, а право, на которое отсылает коллизионное право принимающего государства. Это, конечно, удобно для стран, следующих теории оседлости, однако, на наш взгляд, ничем не обосновано, за исключением ссылки на то, что национальное МЧП имеет перед положениями Договора о ЕС некий общий "приоритет". При этом игнорируется тот факт, что согласно постоянной практике Европейского суда европейское право имеет приоритет над национальным, а не наоборот*(87).

Принципиально иначе, чем "Daily Mail", было разрешено Европейским судом дело "Centros".

Датские граждане зарегистрировали в Великобритании компанию "Centros Ltd.", которая затем подала заявление на регистрацию своего филиала в Дании. Датское министерство торговли отказалось выдать такое разрешение, мотивировав это тем, что с момента своей регистрации в Великобритании компания "Centros" не осуществляла там никакой хозяйственной деятельности. "Centros", таким образом, намеревалась на самом деле открыть в Дании не филиал, а штаб-квартиру, чтобы осуществлять там всю свою деятельность. В Великобритании же компания была создана исключительно потому, что британское законодательство не требует от private limited company наличия минимального уставного капитала. Таким путем учредители компании намеревались обойти датское законодательство об оплате минимального уставного капитала при создании компании с ограниченной ответственностью. Деятельность "Centros" в Дании, по мнению датских властей, привела бы к нарушению интересов кредиторов. Европейский суд признал отказ в регистрации филиала ограничением свободы перемещения и соответственно нарушением ст. 43 и 48 Договора о ЕС.

В "Centros", так же как и в "Daily Mail", оба государства следовали теории инкорпорации. Национальное ограничение было обосновано необходимостью защиты кредиторов. Формально в деле "Centros" речь шла не о перемещении компании, а о создании филиала, но это, как показала и последующая практика Европейского суда, не играет какой-либо роли*(88). Во-первых, сам Договор о ЕС не дает повода делать различия между первичной и вторичной свободой учреждения. Во-вторых, на практике граница между первичной и вторичной свободой учреждения очень расплывчата. В "Centros" формально речь шла об открытии филиала, на самом же деле компания переносила свое фактическое место нахождения*(89). Запрет фактического перемещения легко обойти путем создания филиалов, поэтому разграничение между первичной и вторичной свободой учреждения лишено особого смысла.

В деле "Centros" Суд исходил из того, что ст. 43, 48 имеют прямое действие. Он, правда, согласился с тем, что государство-участник имеет право принимать меры, направленные на то, чтобы предотвратить обход национального законодательства лицом, злоупотребляющим закрепленными в Договоре правами. Однако, по мнению Суда, создание компании в государстве-участнике, в котором соответствующие нормы наиболее либеральны, и открытие затем в других государствах филиалов этой компании само по себе не является злоупотреблением. Право на создание компании в одном государстве-участнике и открытие филиалов этой компании в других государствах-участниках вытекает непосредственно из закрепленной в Договоре о ЕС свободы перемещения. При этом, подчеркнул Суд, не имеет значения, что корпоративное право в Сообществе не полностью гармонизировано. Тот факт, что компания не осуществляет никакой деятельности по месту регистрации и всю свою деятельность осуществляет в государстве, где расположен филиал, также не является злоупотреблением и не дает данному государству права не применять европейские нормы о свободе перемещения.

Национальное МЧП Суд не упомянул ни одним словом и ограничился проверкой того, насколько правомерен отказ Дании зарегистрировать филиал английской компании по формуле решения "Gebhard". В результате датское ограничение было признано неправомерным по следующим основаниям. Во-первых, оно было непригодно для достижения преследуемой им цели: защиты интересов датских кредиторов, поскольку филиал был бы зарегистрирован в Дании, если бы компания осуществляла в Великобритании какую-либо хозяйственную деятельность. Поскольку "Centros" при этом по-прежнему оставалась бы "компанией без капитала", то ее датские кредиторы подвергались бы не меньшей опасности. Во-вторых, отказ в регистрации филиала выходил за пределы необходимого для достижения поставленной цели. По мнению Суда, выступление "Centros" в обороте в качестве компании английского права сделало бы для датских кредиторов очевидным, что на нее не распространяются нормы датского права о минимальном капитале. Интересы кредиторов защищаются в данном случае Директивой ЕС о годовой отчетности компаний и Директивой о филиалах. Кроме того, Суд указал, что для защиты кредиторов могут быть предприняты более мягкие меры, не в такой степени затрагивающие свободу перемещения, например предоставление кредиторам права требовать предоставления надлежащего обеспечения*(90).

Решение "Centros" с достаточными основаниями могло быть интерпретировано как "начало конца" теории оседлости. Хотя в данном решении теория оседлости напрямую не объявлялась противоречащей европейскому праву*(91), нетрудно было предвидеть, что отход от нее станет неизбежным следствием решения "Centros"*(92). Это вытекало из того, что в "Centros" Европейский суд признал прямое действие ст. 43, 48 Договора, поэтому теория оседлости лишилась своего иммунитета и, будучи ограничением свободы перемещения, могла теперь быть оправдана только общественными интересами в смысле решений "Kraus" и "Gebhard". При этом было очевидно, что она не может быть признана оправданной по тем же основаниям, что и датское ограничение в деле "Centros". Во-первых, теория оседлости не является эффективным средством защиты интересов кредиторов, участников и работников компании, поскольку эта теория не может воспрепятствовать деятельности иностранных компаний через их филиалы, а деятельность филиала иностранной компании способна нанести интересам государства, в котором находится филиал, не меньший вред, чем деятельность самой компании*(93). Во-вторых, непризнание иностранных компаний явно не является адекватной мерой для защиты вышеупомянутых интересов и поэтому выходит за пределы необходимости. Следовательно, теория оседлости должна отступать перед свободой перемещения компаний.

Тем не менее, часть авторов после решения "Centros" сомневалась в том, что это решение предопределило судьбу теории оседлости*(94), а еще одна часть продолжала утверждать, что указанное решение вообще ее никак не затронуло, поскольку оба государства в деле "Centros" следовали теории инкорпорации*(95).

Определенную ясность внесло только принятое 5 ноября 2002 г. решение по делу "Ьberseering".

Нидерландское ООО ("Ьberseering B.V.") заключило договор на санирование принадлежащих ему двух зданий в Дюссельдорфе. Впоследствии все доли участия в "Ьberseering" были приобретены двумя германскими гражданами. По прошествии некоторого времени "Ьberseering" предъявило в германском суде иск к своему контрагенту из-за ненадлежащего исполнения договора, но в рассмотрении иска было отказано. По мнению суда, "Ьberseering" в результате приобретения его долей германскими гражданами перенесло свое фактическое место нахождения в Германию. На основании этого суд, руководствуясь теорией оседлости, счел, что "Ьberseering" не обладает правоспособностью и, следовательно, не может выступать истцом в суде*(96).

Верховный суд ФРГ обратился в Европейский суд с двумя вопросами:

1) противоречит ли свободе учреждения определение правоспособности компании, созданной в одном государстве-участнике, по праву государства, в которое компания перенесла свое фактическое место нахождения, особенно когда из этого права вытекает, что компания не может предъявить вытекающие из договора требования в судебном порядке;

2) следует ли из ст. 43 и 48 Договора о ЕС, что правоспособность компании должна определяться по праву государства ее создания*(97).

Европейский суд на оба вопроса ответил утвердительно. Во-первых, непризнание принимающим государством правоспособности компании, созданной по праву другого государства-участника, несовместимо со свободой перемещения. Во-вторых, правоспособность перемещающейся компании должна определяться по праву государства ее создания. При этом решение Суда следует, по всей видимости, интерпретировать в том смысле, что "Ьberseering" должна признаваться в Германии именно как компания нидерландского права. Суд указал, что само "ее существование неразрывно связано с ее существованием в качестве компании нидерландского права"*(98). Это означает, в частности, что даже и новая германская судебная практика несовместима с Договором о ЕС: иностранная компания, имеющая в Германии свой центр управления, не может быть "переквалифицирована" в германское простое или полное товарищество*(99). Такое решение следует приветствовать, поскольку применение норм о полном или простом товариществе лишает иностранное хозяйственное общество важного преимущества, а именно ограничения ответственности по долгам. Такое общество будет дискриминировано по сравнению с аналогичной немецкой компанией, такой как, например, GmbH. Подобная дискриминация компаний при осуществлении ими права на свободное перемещение несовместима с Договором о ЕС. Кроме того, подобное "полупризнание" иностранных компаний влечет за собой и иные проблемы, поскольку ведет к своебразному "раздвоению" субъектов права. Государство, где осталось уставное место нахождения общества, по-прежнему признает его в качестве субъекта права (если, конечно, оно не следует теории оседлости), Германия, куда перенесен центр управления общества, признает его не в качестве иностранного общества, а в качестве немецкого товарищества, которое к тому же является "правопреемником" иностранной компании. Вместо одного субъекта права неожиданно возникают два, причем претендующие на одно и то же имущество. Для того чтобы показать, что немецкое товарищество является отнюдь не временным явлением, следует добавить, что оно может быть преобразовано в хозяйственное общество и занесено в торговый реестр. В этом случае мы будем иметь, например, нидерландское ООО, с одной стороны, и немецкое ООО - с другой. Имущество одного будет и имуществом другого, кредиторы одного - автоматически и кредиторами другого. На практике воплощение такого решения было бы очень проблематичным.

Непризнание правоспособности иностранной компании в деле "Ьberseering" Европейский суд расценил как "отрицание свободы учреждения, признанной за компаниями ст. 43 и 48 Договора о ЕС" (абз. 92 решения "Ьberseering"). Подобная мера не может быть оправдана целями защиты кредиторов, участников компании и иными подобными целями.

Обязанность государств-участников признавать компании, созданные в других государствах-участниках, неразрывно связана с прямым действием свободы учреждения. Уже в деле "Centros" Европейский суд исходил из того, что свобода учреждения действует непосредственно, так же как и другие закрепленные в Договоре о ЕС свободы. В решении "Ьberseering" Суд подтвердил это. Он не последовал аргументу о том, что утрата правоспособности при переносе фактического места нахождения согласуется со свободой учреждения, поскольку сохранение правоспособности может быть обеспечено лишь (до сих пор не заключенным) международным соглашением государств-участников в соответствии со ст. 293 Договора*(100). Напротив, Суд указал, что осуществление свободы учреждения не зависит от заключения соглашений в соответствии со ст. 293 или от издания гармонизирующих директив. Данный вывод, бесспорно, является отступлением от решения "Daily Mail", в котором утверждалось прямо противоположное*(101). Это отступление было необходимым, поскольку решение "Daily Mail", в котором не признавалось прямое действие свободы учреждения в случаях переноса места нахождения компании, противоречило постоянной практике Европейского суда, согласно которой положения о свободе учреждения по истечении переходного периода являются непосредственно действующим правом*(102).

Однако в решении "Ьberseering" Европейский суд полностью не отказался от доктрины "Daily Mail". Суд провел четкую границу между такими случаями, как в деле "Ьberseering", когда речь идет о признании государством компании, перемещающейся в это государство из-за границы, и такими случаями, как в "Daily Mail", когда речь идет о праве компании переместиться за границу с сохранением правоспособности. В последнем случае, по мнению Европейского суда, государство-участник может устанавливать для компаний, созданных в этом государстве, ограничения*(103). В качестве обоснования Европейский суд повторил аргументы решения "Daily Mail":

1) вне конкретного национального правопорядка компании не обладают реальностью;

2) положения Договора о ЕС о свободе учреждения не затрагивают существующих национальных различий;

3) вопрос о сохранении правоспособности компании при переносе уставного или фактического места нахождения в другое государство-участник решается по праву государства создания.

Таким образом, решение "Ьberseering" является своеобразным компромиссом между двумя прежними, казалось бы непримиримыми, решениями Европейского суда: в случаях перемещения из-за границы действует формула "Centros", подразумевающая запрет ограничений свободы учреждения, в случаях же перемещения за границу - формула "Daily Mail", согласно которой ограничения свободы учреждения являются допустимыми. Если государство, в котором создана компания, разрешает перенос за границу фактического места нахождения с сохранением правоспособности (теория инкорпорации), то принимающее государство обязано признавать такую компанию независимо от того, какой теории оно само следует. Если же государство создания следует теории оседлости, то принимающее государство не должно признавать компанию опять же независимо от того, какой теории оно следует, поскольку компания при перемещении своего фактического места нахождения за границу теряет приобретенную ею при создании правоспособность. Данное решение подтверждает ранее уже высказывавшееся в зарубежной литературе мнение, что государство-участник может по собственному усмотрению решать вопрос о доступе "своих" компаний к свободе учреждения*(104).

С точки зрения Договора о ЕС обоснованность подобного подхода вызывает, однако, сомнения. С одной стороны, нельзя не согласиться с тем, что государство-участник должно быть свободно при формулировке требований, предъявляемых к созданию компании, поскольку вопрос о том, что необходимо для создания компании, не регулируется нормами о свободе учреждения. Однако, с другой стороны, возникает вопрос, может ли государство-участник быть в той же мере свободно в случае, когда речь идет о дальнейшем существовании компании*(105). Национальная компания в Европе обладает не только теми правами, которые предоставляет ей национальное право, но и правами, вытекающими из Договора о ЕС, в том числе правом на свободное перемещение. Данное право компания приобретает с момента создания, как следует из текста ст. 48 Договора. Таким образом, после своего создания компания имеет право перенести свое фактическое место нахождения из государства, где она была создана, за границу: такой перенос ни в коем случае не выпадает из сферы действия норм о свободе перемещения*(106). Государства-участники не могут единолично решать, допускать ли "свои" компании к свободе перемещения, поскольку это не только "их" компании, но и одновременно "европейские субъекты": объем их прав определяется как национальным, так и европейским правом. Если государство-участник ограничивает эти права, то ограничение должно быть оправданным с точки зрения общественных интересов. Оправданием не может служить ссылка на то, что компания больше не является компанией, поскольку в результате перемещения за границу она лишается правоспособности. Такое обращение с компанией представляет собой как раз то самое "отрицание свободы учреждения", которое Европейский суд признает неправомерным в случае, когда речь идет о признании компании, перемещающейся из-за границы.

Само по себе лишение компании правоспособности при переносе ее фактического места нахождения за границу, которое производится на том основании, что создание компании ставится под вопрос, таит в себе и внутренние логические противоречия. Создание компании по своей природе является актом, ограниченным во времени. В какой-то момент создание завершается и компания является "созданной". Если ее учредители при этом не нарушили соответствующих правовых предписаний, то ее создание не может задним числом стать недействительным, в том числе и при переносе ее места нахождения за границу. Фактическое нахождение компании в государстве, где она создана, представляет собой длящееся неопределенное время состояние. В силу этого его нельзя делать условием надлежащего создания компании. В противном случае мы будем иметь дело с недопустимым "обратным действием": создание, считавшееся в свое время действительным, становится недействительным, как только компания перенесет свое фактическое место нахождения за границу. Это нелогично, что, однако, не смущает сторонников теории оседлости, для которых следование этой теории - это "вопрос не юридической логики, а политико-правового решения"*(107). В этой связи трудно согласиться с Европейским судом, который, по всей видимости, полагает, что государство-участник имеет право лишать компанию правоспособности на основании переноса ее места нахождения в другое государство-участник.

Практические последствия решения "Ьberseering" также нельзя признать идеальными. После этого решения возникает большой разрыв между правом компании покидать государство создания и ее правом обосновываться в принимающем государстве. Еще в решении "Daily Mail" Европейский суд, казалось, придерживался мнения, что свобода перемещения охватывает как право компании покидать государство создания, так и право обосновываться в любом государстве-участнике*(108). В указанном решении он подчеркнул, что предоставленные ст. 43, 48 права были бы лишены смысла, "если бы государство создания могло запрещать компаниям перемещаться за границу, чтобы обосноваться в другом государстве-участнике"*(109). На это свое высказывание Европейский суд в деле "Ьberseering" уже не ссылается. В соответствии с решением "Ьberseering" право покидать государство создания и право обосновываться в принимающем государстве имеют различный объем. Однако, как уже раньше отмечалось в литературе, если бы компании могли без ограничений только обосновываться за границей, но не покидать государство создания, то свобода перемещения существенно обесценилась бы*(110). Такие правила приводят к правовому расколу внутри ЕС, поскольку возможность переносить свое фактическое место нахождения получают лишь компании, которые созданы в государствах, слeдующих теории инкорпорации, но не компании, созданные в государствах, которые придерживаются теории оседлости. Таким образом, неодинаковое отношение к праву покидать государство создания и праву обосновываться в принимающем государстве дискриминирует часть европейских компаний. Подобная ситуация противоречит целям Договора о ЕС, поскольку компании ставятся в неравные конкурентные условия. Это, в свою очередь, отрицательно сказывается на экономике Общего рынка, поскольку в данных условиях не могут эффективно распределяться экономические ресурсы.

Эти основания указывают на то, чтобы окончательно отказаться от доктрины "Daily Mail" и перейти к признанию действия свободы перемещения и в случаях, когда компания покидает государство создания. Компания, созданная в одном государстве-участнике, согласно Договору о ЕС имеет право перенести свое фактическое место нахождения в другое государство-участник, что соответствует положениям Договора о ЕС о свободе перемещения компаний. Нормы внутригосударственного права, ограничивающие этот перенос, должны быть оправданными с точки зрения общественных интересов. Однако лишение компании правоспособности вследствие переноса ее фактического места нахождения за границу представляет собой отрицание свободы перемещения компаний и не может быть оправдано общественными интересами. Следовательно, теория оседлости, предусматривающая такое ограничение, не соответствует ст. 43, 48 Договора о ЕС о свободе перемещения компаний. Соответственно право государства-участника должно позволять созданным в этом государстве компаниям сохранять правоспособность в случае переноса их фактического места нахождения в другое государство-участник.

Формальное перемещение компании

Вопросы, связанные с формальным перемещением компании, до сих пор не стали предметом рассмотрения Европейского суда, хотя со стороны национальных судов предпринимались попытки направить в Европейский суд соответствующий запрос. Так, гейдельбергский участковый суд (ФРГ), регистрирующий торговые компании, столкнулся со следующей проблемой:

созданное в Германии ООО решило перенести уставное место нахождения в Испанию, оставаясь при этом компанией немецкого права*(111). Сославшись на свою постоянную практику, Европейский суд отклонил этот запрос на том основании, что он подан в связи с деятельностью по регистрации компаний, когда национальный суд выступает в роли "административного учреждения". Поскольку подобная деятельность не является отправлением правосудия, Европейскому суд указал, что данные дела ему неподведомственны. Для того чтобы Суд мог признать себя компетентным, требуется, чтобы компания, которой было отказано в регистрации, обжаловала этот отказ в суде, и тогда последний может обратиться с запросом*(112).

При формальном перемещении компании возникает ряд специфических проблем. Корпоративно-правовые проблемы связаны с тем, что изменяется не просто уставное место нахождения компании, но и территориальная компетенция регистрирующих органов. Компании регистрируются там, где они имеют свое место нахождения по уставу. При переносе уставного места нахождения за границу компетенция переходит к регистрирующим органам иностранного государства. В государстве своего создания компания подлежит исключению из реестра, что возможно только в случае ее ликвидации. Ликвидация компании в одном государстве-участнике и создание новой компании в другом государстве-участнике является в настоящий момент единственно возможным способом переноса уставного места нахождения компании в ЕС. При таком перемещении не сохраняется идентичность компании и не происходит правопреемства.

Свобода перемещения компаний (ст. 43, 48 Договора) подразумевает, однако, возможность перемещения одной и той же компании. Поэтому задача ЕС - обеспечить, чтобы при переносе места нахождения компании из одного государства-участника в другое последняя сохранялась как юридическое лицо. Для этого исключение компании из реестра в государстве создания не должно означать ликвидацию компании, а регистрация в принимающем государстве не должна рассматриваться как создание новой компании. Только таким путем может быть обеспечено правопреемство при перемещении компании. Такая координация, по всей видимости, может быть осуществлена только на уровне ЕС, поскольку необходим единый и согласованный механизм регулирования.

Поскольку перенос уставного места нахождения компании в другое государство во всех европейских правопорядках вызывает смену применимого права, то вполне естественно, что компания принимает организационно-правовую форму, предусмотренную в принимающем государстве. Смена организационно-правовой формы делает перенос уставного места нахождения схожим с известным национальному праву институтом преобразования компании*(113). Отличие заключается в том, что компания преобразовывается в организационно-правовую форму, предусмотренную правом другого государства. Изменение организационно-правовой формы затрагивает интересы участников компании и кредиторов. К этому добавляется и то, что в результате перемещения компания территориально удаляется от участников или кредиторов, остающихся на прежнем месте. По этой причине необходимы нормы, позволяющие защитить интересы таких лиц. Здесь, однако, нет необходимости в регулировании со стороны ЕС. Напротив, нормы о защите участников компаний и третьих лиц при переносе уставного места нахождения компании за границу следует отнести к компетенции национального законодателя, так как последний может лучше учесть особенности своего корпоративного права и создать механизм защиты, наилучшим образом вписывающийся в конкретную правовую систему.

Независимо от корпоративного права налоговое право государств-участников, как правило, приравнивает перенос уставного места нахождения компании за границу к ликвидации. Как следствие, все приращения стоимости имущества компании, все скрытые резервы, до этого не подлежавшие налогообложению, облагаются налогом. В таких условиях перенос места нахождения являлся бы для компаний крайне непривлекательным, даже если бы он допускался корпоративным правом. Учитывая это, корпоративно-правовое регулирование переноса компании безусловно нуждается в дополнении налогово-правовыми нормами. Вполне очевидно, что координация должна производиться на европейском уровне: трудно представить себе ситуацию, когда каждое государство добровольно откажется от своих налоговых требований при уходе компаний за границу в надежде на то, что другие государства-участники сделают то же самое. Гармонизация права на уровне ЕС должна обеспечить налоговую "нейтральность" переноса места нахождения компании. Решение могло бы заключаться в отсрочке налогообложения*(114). Государство, из которого уходит компания, сохраняло бы в этом случае право взимать налог со скрытых резервов, но не в момент переноса места нахождения компании, а лишь в тот момент, когда они будут реализованы (например, когда будет продано имущество, стоимость которого возросла по сравнению с ценой приобретения), т.е. когда компания реально получит приращение стоимости за счет скрытых резервов. Именно таким образом разрешены налоговые вопросы в Директиве о налогообложении при слияниях*(115). Данную директиву можно было бы распространить и на перенос места нахождения компаний*(116).

Национальное трудовое право также ставит препятствия на пути перемещения компаний. При этом главным яблоком раздора в Европе до сих пор является вопрос о форме участия работников в управлении компанией. Законодательство государств-участников в данной сфере очень различно*(117). В некоторых государствах (Великобритания и Ирландия) большую роль при определении объема прав работников играют тарифные договоры, в других эта роль отводится законодательству. Различия касаются далее числа занятых на предприятии работников, при достижении которого начинают действовать нормы о представительстве; вопросов, которые решаются при участии работников; объема прав работников (от информативных и консультативных прав до прав вето и прав на полноправное участие в принятии решений).

Что касается структур представительства, то можно выделить три основных типа:

1) представительство работников посредством инстанции, связанной с предприятием (совет предприятия);

2) профсоюзы;

3) участие работников в органах управления компанией: в контролирующем органе (при дуалистической системе управления) или в управляющем органе (при монистической системе)*(118).

Наиболее широкие права предоставляет работникам германская модель (так называемое "Mitbestimmung")*(119). В Германии контролирующий орган (наблюдательный совет) в хозяйственных обществах, имеющих более 500 работников, на одну треть состоит из представителей работников и на две трети из представителей акционеров (участников). Если же число работников превышает 2 тыс., то им принадлежит уже половина мест в наблюдательном совете, кроме того, один из членов правления должен являться представителем работников.

Что касается других государств-участников, то восемь из них вообще не предусматривают обязательного участия работников в органах компании (Испания, Греция, Финляндия, Италия, Ирландия, Нидерланды, Португалия, Великобритания), в шести других (Австрия, Бельгия, Дания, Люксембург, Франция, Швеция) подобные правила хоть и предусмотрены, но значительно отличаются друг от друга и не достигают уровня немецкой модели*(120).

"Европейской" проблема участия работников становится потому, что она неизбежно возникает, когда изменяется применимое к компании право: при переносе уставного места нахождения в другое государство-участник, слиянии с иностранной компанией, создании и переносе места нахождения наднациональных компаний (Европейское АО), поскольку смена применимого права включает в себя и смену трудового права. Это означает, например, что при переносе места нахождения немецкой компании в Великобританию германская модель участия работников прекращает свое действие и работники теряют право быть представленными в органах управления компании*(121). Высказываются даже опасения, что свобода межнациональных перемещений и слияний приведет к бегству немецких компаний в более либеральные правопорядки с целью избавиться от германской модели участия работников*(122). Насколько оправданы эти опасения, вопрос спорный. Представители противоположной точки зрения утверждают, что при перемещении компаний главную роль играют иные, прежде всего экономические и налоговые, факторы и ни одна компания не станет переносить свое место нахождения с единственной целью выйти из-под действия германского трудового права*(123).

Сторонники германской модели видят единственное решение в ее сохранении при интернациональных перемещениях и слияниях компаний даже в том случае, если в результате перемещения или слияния компания получает место нахождения за границей. Однако такое решение неприемлемо для государств-участников с более либеральным для работодателей законодательством, таких как Франция, Англия и Испания, которые не желают "импорта" германской модели.

Трудности в достижении компромисса в данной сфере до самого последнего времени блокировали принятие целого ряда европейских актов: Десятой директивы об интернациональных слияниях*(124), Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компании и постановлений о наднациональных организационно-правовых формах. В 2001 г. было принято постановление о Европейском АО; участие работников в органах его управления урегулировано теперь в специальной директиве, являющейся, наряду с Постановлением, частью статута Европейского АО. Найденное в ней решение предполагается использовать при дальнейшей работе над проектами упомянутых директив.

В "Daily Mail" Европейский суд указал, что, для того чтобы обеспечить компаниям возможность свободного перемещения по Европе, необходимо либо заключение соответствующего международного договора, либо принятие директивы ЕС. В 1997 г. Комиссия представила проект такой директивы (проект Четырнадцатой директивы о переносе места нахождения компании со сменой применимого права).

Согласно обоснованиям Комиссии, проект призван обеспечить возможность переноса как уставного, так и фактического места нахождения компании в другое государство-участник с сохранением правоспособности, но со сменой применимого к компании права*(125). Упоминание о фактическом месте нахождения не означает, что проект регулирует фактическое перемещение компании. Он регулирует лишь перенос уставного места нахождения, с одной стороны, и перенос уставного места нахождения вместе с фактическим, с другой стороны. Оба варианта ведут к смене применимого права. Первый рассчитан на государства, следующие теории инкорпорации, второй - на государства, следующие теории оседлости, поскольку последние требуют, чтобы уставное и фактическое место нахождения компании совпадали. Проект рассматривает обе теории как равноценные и оставляет выбор в пользу какой-либо из них государствам-участникам. Это дало авторам проекта возможность назвать его "...мостом между различными правовыми системами государств-участников"*(126). Однако в свете решений "Centros" и "Ьberseering" встает вопрос об отказе от элементов теории оседлости в проекте Четырнадцатой директивы.

В тексте проекта не содержится ограничения круга юридических лиц, на которые он распространяется. Отдельные его положения тем не менее сформулированы так, что могут относиться лишь к хозяйственным, более того, лишь к акционерным обществам. Так, в ст. 5, 6 речь идет о принятии решения о переносе "общим собранием" (даже не собранием участников), говоря об учредительных документах, проект называет только устав (нигде не упоминая учредительный договор). Эти формулировки представляют собой, по всей видимости, редакторские недоработки, и из них нельзя сделать вывод об ограничении круга лиц хозяйственными обществами. Предпоследний абзац преамбулы проекта наталкивает скорее на противоположный вывод. В нем речь идет как о хозяйственных обществах, так и о "других формах компаний". В ходе обсуждений проекта было, однако, высказано мнение, что круг лиц следует ограничить хозяйственными обществами*(127). Во-первых, именно эти общества имеют наибольшую потребность в перемещениях, во-вторых, они в большой степени стандартизированы (в любом государстве-участнике найдется организационно-правовая форма, соответствующая АО или ООО, чего нельзя сказать о торговых товариществах). В-третьих, нормы об этих обществах (и только о них) были в некоторых областях гармонизированы. Все это свидетельствует о целесообразности ограничения сферы действия Директивы хозяйственными обществами.

Проект закрепляет, что перенос места нахождения компании не вызывает ни ее прекращения, ни создания нового юридического лица (ст. 3). Это положение, как отмечалось выше, необходимо для сохранения правоспособности компании при переносе ее места нахождения. Данную норму, без сомнения, следует оценивать положительно. Вследствие сохранения правоспособности компании перенос ее места нахождения приобретает черты сходства с преобразованием.

Возможно ли при перемещении "двойное" преобразование, т.е. помимо смены "национальности" еще и выбор организационно-правовой формы, которая не корреспондирует первоначальной форме компании (например, шведского АО во французское ООО)? Такое преобразование может быть привлекательным, а в случаях, когда корреспондирующая организационно-правовая форма в принимающем государстве отсутствует, даже необходимым. В Директиве ничего не говорится об этом, тем не менее представляется, что такое перемещение должно быть возможным*(128). В самом деле, нет никакой разницы, выбирается ли при перемещении корреспондирующая организационно-правовая форма или нет. Механизм защиты участников и третьих лиц остается прежним. Поэтому, если сфера действия Директивы ограничится хозяйственными обществами, то вполне можно допустить перемещение с преобразованием хозяйственных обществ одного типа в хозяйственные общества другого типа.

Налоговые и трудовые вопросы, возникающие при переносе места нахождения, проектом не регулируются. Налогообложение предполагается урегулировать отдельно, что же касается вопросов об участии работников в управлении, то модель такого участия применительно к переносу уставного места нахождения предстоит еще выработать.

Проект отдает дань теории оседлости, регулируя наравне с переносом уставного места нахождения в отрыве от фактического также и перенос уставного места нахождения вместе с фактическим. Такой перенос проект называет переносом фактического места нахождения. Дело в том, что в понятия "уставное" и "фактическое" место нахождения компании проект директивы вносит определенную терминологическую путаницу. Если под "уставным местом нахождения" проект понимает место, где компания зарегистрирована, то понятие "фактическое место нахождения" проект определяет достаточно своеобразно: это место, где находится штаб-квартира компании и где она зарегистрирована (ст. 2). "Фактическое место нахождения" по сути оказывается фактическим и уставным местом нахождения. Объяснить это нововведение трудно. Даже теория оседлости, по которой фактическое и уставное место нахождения должны совпадать, не требует, чтобы они совпадали в одном юридическом термине. Сам этот термин употребляется в проекте только один раз: в ст. 3 устанавливается, что государство-участник должно разрешить перенос либо уставного, либо фактического места нахождения компании. Читать эту статью следует так: государство-участник должно разрешить перенос уставного места нахождения компании, но при этом может потребовать, чтобы одновременно с переносом уставного компания перенесла и свое фактическое место нахождения.

Статья 3, как мы видим, постулирует нейтральность проекта в отношении обеих коллизионных теорий. В ней формулируются лишь последствия обоих вариантов переноса: не происходит ни ликвидации старого, ни создания нового юридического лица, происходит лишь смена применимого права (с момента регистрации компании по новому месту нахождения). В регистрации может быть, однако, отказано, если центр управления компании находится в другом государстве (абз. 2 ст. 11 проекта). Эта норма целиком направлена на обеспечение интересов государств, следующих теории оседлости. Последние в соответствии с абз. 2 ст. 11 могут отказать в регистрации компании, перенесшей на их территорию свое уставное место нахождения, не перенеся туда одновременно свое фактическое место нахождения.

Проект разрабатывался до решений "Centros" и "Ьberseering", поэтому теория оседлости нашла в нем отражение наравне с положениями теории инкорпорации*(129). После решения "Ьberseering" совершенно очевидно, что положения абз. 2 ст. 11 проекта не соответствуют европейскому праву, поскольку они дают принимающему государству слишком широкие права в отношении перемещающейся компании. Теперь следовало бы проводить различие между компаниями, созданными в государствах, следующих теории инкорпорации, и компаниями, созданными в государствах, следующих теории оседлости. Представляется, однако, что в проекте следовало бы отказаться и от остальных элементов теории оседлости, поскольку полный отказ от данной теории в государствах ЕС является, по всей видимости, лишь делом времени. В противном случае может сложиться ситуация, когда Четырнадцатая директива будет представлять собой шаг назад по сравнению с уровнем развития европейского права и будет ограничивать закрепленную в Договоре о ЕС и признанную Европейским судом свободу перемещения компаний. Учитывая это, абз. 2 ст. 11 следовало бы исключить из проекта. То же касается и понятия "фактическое место нахождения": в том виде, в каком оно есть, оно пригодно лишь для теории оседлости*(130). В результате стало бы ясно, что Директива регулирует только формальные перемещения компаний. В настоящий момент это не столь очевидно из-за путаницы, вносимой понятием "фактическое место нахождения".

Порядок переноса места нахождения компании в проекте Четырнадцатой директивы во многом опирается на соответствующие правила, разработанные для Европейского акционерного общества, а также на положения принятых ранее Третьей и Шестой директив, регулирующих слияния и разделения акционерных обществ*(131). Вначале руководящий или управляющий орган общества составляет план переноса (ст. 4 проекта). План должен содержать новый устав общества. В нем также должно быть указано новое место нахождения общества, дата переноса, новое фирменное наименование (если меняется фирменное наименование) и форма участия работников в управлении, если работники до переноса участвовали в управлении обществом. План переноса подлежит опубликованию в соответствии с правовыми предписаниями государства, из которого общество переносит свое место нахождения. Эти нормы национального права были гармонизированы Первой директивой ЕС.

Помимо плана руководящим (управляющим) органом общества составляется отчет, в котором разъясняются правовые и экономические аспекты переноса, а также влияние переноса на участников общества и работников. Участники, кредиторы и представители работников общества могут ознакомиться с планом переноса и отчетом в месте нахождения общества в течение как минимум месяца; до истечения этого срока не может приниматься решение о переносе. Кроме того, это решение не может приниматься до истечения двухмесячного срока с момента публикации плана переноса. Данные правила направлены на то, чтобы лица, чьи интересы затронуты переносом, имели достаточно времени для ознакомления с планом переноса и отчетом.

Решение о переносе является одновременно решением об изменении устава общества, поскольку указание места нахождения является неотъемлемой частью устава. Это решение принимается общим собранием участников общества. Директива предписывает необходимое большинство (две трети) и указывает случаи, когда государства-участники могут устанавливать, что достаточно простого большинства (в случаях, когда на собрании представлено не менее половины капитала общества). Представляется, однако, что в Директиве было бы достаточно установить, что решение о переносе должно приниматься собранием участников общества. Остальное следовало бы отдать на разрешение национальному законодателю, поскольку нормы о голосовании на собрании участников в разных государствах различны и являются неотъемлемой частью соответствующей национальной системы*(132).

Напротив, в вопросах защиты меньшинства участников общества, т.е. участников, голосовавших против переноса, Директива гораздо сдержаннее и ограничивается лишь указанием на то, что государства-участники могут издавать "соответствующие нормы" (ст. 7 проекта). Речь, например, может идти о предоставлении участнику права выхода из общества с выплатой ему соответствующей компенсации.

Кредиторы, чьи требования к обществу возникли до публикации плана переноса, получают право требовать от общества предоставления надлежащего обеспечения. Осуществление этого права регулируется нормами национального законодателя. Последний может предоставить данное право и государственным органам, например, по требованиям об уплате налогов или взносов в фонды социального обеспечения.

Проверку соблюдения требований, направленных на защиту участников компании и кредиторов, осуществляет суд, нотариус или иной уполномоченный государством орган. Он выдает соответствующую справку, без которой общество не может быть зарегистрировано в принимающем государстве. Помимо этого для регистрации необходимо также выполнить все формальности, предусмотренные принимающим государством (ст. 10 проекта). Вопрос о том, что понимать под такими "формальностями", спорный. Комиссия в обосновании к проекту указывает, что компания должна привести свой устав в соответствие с правом принимающего государства*(133). Ряд авторов полагает, что регистрирующий орган должен проверять как новый устав общества, так и реальное наличие у общества требуемого принимающим государством капитала*(134). Последнее необходимо, учитывая, что нормы государств-участников в отношении внесения и поддержания капитала хозяйственных обществ отличаются друг от друга. Таким образом, проверке подлежат не только формальности, но и "материальные" условия регистрации компании. Это означает применение к перемещающемуся обществу норм о создании компаний, невзирая на то что, согласно Директиве, перенос не ведет к созданию нового общества.

Шварц полагает, однако, что такое понимание ст. 10 проекта ведет к тому, что перемещающаяся компания при регистрации нового места нахождения не получает никаких преимуществ, вытекающих из того, что она один раз уже была зарегистрирована в другом государстве-участнике. Указанный автор видит в этом проявление теории оседлости ("национальные нормы получали бы такую же силу, как если бы действовала теория оседлости") и предлагает отказаться от проверки "материальных" условий регистрации, ограничившись в лучшем случае формальной проверкой*(135).

С данным мнением трудно согласиться. Поскольку после регистрации компания выступает уже не как иностранная, а как компания национального права, имеющая предусмотренную этим правом организационно-правовую форму, то вполне справедливо, что ее устав и ее капитал должны соответствовать праву принимающего государства. Иное решение представляло бы опасность для оборота: в самом деле, как, например, кредиторы датского ООО должны распознать, что у него в отличие от других ему подобных обществ нет уставного капитала, ибо раньше оно было английской private company? Именно такой риск мы возлагаем на контрагентов компании, если ограничиваемся при перемещении исключительно формальной проверкой. Национальная организационно-правовая форма, за которой скрывается компания, ей не соответствующая, будет в таком случае лишь вводить в заблуждение участников оборота. Подчинение компании праву принимающего государства призвано предотвратить подобные ситуации и в данном случае не имеет ничего общего с теорией оседлости. Теория оседлости распространяет действие национального права на иностранные компании с фактическим местом нахождения в данной стране; в нашем же случае национальное право распространяется на национальные компании, бывшие некогда иностранными. Это совсем не одно и то же.

С момента регистрации перенос места нахождения и вытекающие из этого изменения устава приобретают юридическую силу. Затем, при предъявлении подтверждения о том, что компания зарегистрирована в новом государстве, она исключается из реестра в государстве своего создания. Факт регистрации в принимающем государстве, так же как и факт прекращения регистрации в государстве создания, подлежит официальному опубликованию. Такое опубликование важно для отношений общества с третьими лицами. Как закреплено в проекте, новое место нахождения приобретает силу для третьих лиц уже с момента регистрации компании в принимающем государстве. Однако до тех пор, пока она не исключена из реестра в государстве создания, третьи лица могут обращаться к компании по ее прежнему адресу, если компания не докажет, что им было известно новое место нахождения.

Практика покажет, насколько перенос уставного места нахождения станет привлекательным для компаний и будет ли он играть особую роль наравне с фактическим перемещением, не обремененным особыми формальностями. Тем не менее значение проекта трудно переоценить. Он открывает путь конкуренции национальных правопорядков и будет в силу этого способствовать дальнейшему сближению правовых систем.



Выводы

Договор о ЕС наделяет компании правом переносить как свое фактическое, так и уставное место нахождения. В то время как перенос уставного места нахождения требует дополнительного регулирования со стороны ЕС, перенос фактического места нахождения, не требующий каких-либо формальностей и являющийся по своей природе фактическим, а не юридическим действием, должен быть возможен на основании самих по себе ст. 43, 48 Договора. Необходимость в директиве ЕС здесь отсутствует. Условием является, однако, устранение национальных ограничений.

К таким ограничениям относится теория оседлости, которая приводит к тому, что перемещения компаний крайне осложняются и теряют практическую привлекательность. Государство, следующее теории оседлости, не признает правоспособность иностранных компаний и лишает национальные компании возможности перенести свое фактическое место нахождения за границу с сохранением правоспособности. В принципе любое правило, согласно которому личным статутом (lex societatis) компании становится не право государства, в котором она была создана, а какое-либо иное право, ограничивает свободу перемещения компаний, поскольку делает перемещение менее привлекательным.

Теория оседлости была признана Европейским судом несовместимой с Договором о ЕС в решении "Ьberseering" в случаях, когда речь идет о признании компании, созданной в другом государстве-участнике. Необходимо, однако, распространить эту практику и на случаи, когда компания покидает государство создания. Компания, созданная в одном государстве-участнике, согласно Договору о ЕС имеет право перенести свое фактическое место нахождения в другое государство-участник: такой перенос подпадает под действие норм о свободе перемещения. Нормы внутригосударственного права, ограничивающие этот перенос, должны быть оправданными с точки зрения общественных интересов. Такое ограничение, как лишение компании правоспособности вследствие переноса ее фактического места нахождения за границу, представляет собой отрицание свободы перемещения компаний и не может быть оправдано общественными интересами. Следовательно, теория оседлости, предусматривающая такое ограничение, не соответствует ст. 43, 48 Договора о ЕС о свободе перемещения компаний. Для того чтобы соответствовать Договору о ЕС, внутригосударственное право государства-участника должно позволять созданным в этом государстве компаниям сохранять правоспособность, приобретенную ими при создании, в случае переноса фактического места нахождения компании в другое государство-участник.

Для регулирования переноса уставного места нахождения компании со сменой применимого права необходима соответствующая директива ЕС. Она должна служить конкретизации закрепленной в ст. 43, 48 Договора о ЕС свободы перемещения компаний, устанавливая конкретный порядок перенесения их уставного места нахождения и гарантируя им при этом сохранение правоспособности. Необходимо, кроме того, разрешение налоговых и трудовых вопросов, возникающих при перемещении компаний.

Актуальный проект такой директивы в целом удовлетворительно разрешает вопросы корпоративного права. Основным его недостатком является закрепление теории оседлости. В свете решений "Centros" и "Ьberseering" возникает вопрос об отказе от имеющихся в проекте элементов теории оседлости. В противном случае директива будет представлять собой шаг назад по сравнению с уровнем развития европейского права и будет ограничивать закрепленную в Договоре о ЕС и признанную Европейским судом свободу перемещения компаний. Из проекта, в частности, следовало бы исключить положение о том, что государство-участник может отказать в регистрации компании, перенесшей на его территорию свое уставное место нахождения, не перенеся туда одновременно свое фактическое место нахождения. Необходимо, кроме того, четко разделить понятия "фактическое" и "уставное" место нахождения, исключив из понятия "фактическое место нахождения" упоминание об уставном месте нахождения.

При регистрации компании в принимающем государстве проверке подлежат не только формальные, но и материальные требования, связанные с регистрацией. Регистрирующий орган должен проверять не только соответствие устава компании праву принимающего государства, но и реальное наличие требуемого принимающим государством капитала.


следующая страница >>